REVISTA JURÍDICA DEL ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE LAS ISLAS BALEARES
• 23-01-2018 16:31 pm •
"La lealtad es una virtud que está bien en todo hombre y señaladamente en los Escribanos"
(Partidas, 3ª-XIX-Proemio)

NOTAS SOBRE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO NOTARIALES.


Luis l. Bustillo Tejedor.

Notario

Como es sabido, la Ley 15/2015, de 2 de julio, introdujo, mediante la modificación del Código Civil, la posibilidad de que el divorcio y la separación se formalicen en escritura pública.


El objeto de este artículo es responder a algunas cuestiones prácticas que suscita la nueva regulación.


A.- De la competencia del Notario


A.1.- De la competencia territorial


A.1.1.- De la competencia internacional.


Para determinar la competencia el Notario español en cuanto a la autorización de escrituras de separación y divorcio en los casos en los que intervenga algún elemento internacional, hay que estar fundamentalmente al Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) 1347/2000, conocido como Bruselas II bis. Esta norma se aplica, según su Considerando 7 y su artículo 1.1 a) , a las materias civiles relativas al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. Y en el artículo 2 se conceptúa como órgano jurisdiccional, a sus efectos, a todas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del Reglamento, y, por ende, a los Notarios en el caso español. Tal norma comunitaria establece los fueros de competencia en su artículo 3, que debe leerse en conexión ineludible con los criterios que configuran la competencia funcional del Notario, a los que luego se aludirá. Y tales criterios deben tenerse en consideración en un doble sentido:


a.- Para tomar los fueros de competencia solo en lo que se ajusten a los presupuestosde la competencia del Notario. Así el Notario español será competente:


Ambos cónyuges tengan su residencia habitual en España.


Cuando España sea el lugar en el que estuvo la última residencia habitual común de los cónyuges.


Cuando uno de los cónyuges tenga su residencia en España (asimilando el mutuo acuerdo al caso de demanda conjunta, que es al que se refiere el precepto estudiado).


Cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española.


b.- Para restringir la competencia del Notario español a aquellos casos en los que, con arreglo a la ley aplicable1 a la separación y al divorcio.Debe coordinarse la normativa de atribución de la competencia territorial y la de atribución de la competencia funcional y así se impone la realización de un doble juicio o control de competencia.En primer lugar, se apreciará, ante un requerimiento para el otorgamiento de la escritura de separación o divorcio, que los órganos jurisdiccionales españoles (entre los que se integra el Notario) son competentes con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento Bruselas II bis; en segundo lugar, el Notario requerido comprobará su competencia funcional, es decir, que no existen hijos menores o incapacitados y que el divorcio o separación son de mutuo acuerdo. Es decir, el Notario español no es competente para autorizar una escritura de separación o divorcio a instancia de una de las partes por concurrencia de alguna causa establecida por la legislación sustantiva aplicable.

A.1.2.- De la competencia interna.


El artículo 54.1. in fine de la Ley del Notariado establece que el consentimiento para la separación y el divorcio deberá ser prestado ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. La redacción del precepto es poco afortunada, por cuanto podría suceder que en los lugares indicados no hubiese notaría demarcada, privando a los cónyuges del acceso a la fe pública notarial para este caso. El precepto transcrito debe leerse en términos tales que la competencia se atribuya a Notario hábil para actuar en el lugar donde los cónyuges hubieran tenido el último domicilio común o en el que se halle el domicilio o la residencia habitual de cualquiera de ellos.


A.2.- De la competencia funcional.


De acuerdo con los artículos 82 y 87 del Código Civil y 54 de la Ley del Notariado, la competencia notarial en materia de separación y divorcio se subordina a la concurrencia de dos requisitos:


a.- Mutuo acuerdo entre los cónyuges, que debe venir referido tanto a la voluntad de disolver o relajar el vínculo como a los efectos que han de regular dichas disolución o relajación. Dice así el artículo 82 del Código Civil (que se refiere a la separación pero que es aplicable asimismo al divorcio por virtud de la remisión que hace al mismo al artículo 87 del mismo cuerpo legal) que "junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan deregular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90".


b.- Inexistencia de hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. Este requisito es de difícil interpretación en la medida en que la letra del precepto no permite decidir con claridad acerca del supuesto en que los hijos menores o incapacitados lo sean solo de uno solo de los cónyuges. A mi juicio, en este caso debe afirmarse la competencia notarial por cuanto el divorcio o la separación o van a contener en ningún caso, acuerdos o medidas en relación con tales hijos. Aunque, es cierto, podría alegarse que, de facto, las medidas acordadas por los cónyuges pueden afectar a los hijos menores o incapacitados de uno solo de los cónyuges, como podrían serlas relativas a la vivienda habitual.


Por otra parte señalar que el nasciturus excluye la competencia notarial.


¿Justifica cualquier clase o grado de incapacitación o modificación judicial de la capacidad de los hijos mayores la exclusión de la competencia notarial?. A la vista de los artículos citados parece que podría sostenerse la competencia notarial cuando los hijos mayores judicialmente incapacitados no dependan de sus progenitores, lo que sin embargo entraña cierta dificultad en cuanto a la apreciación de tal circunstancia por el Notario que juzga su propia competencia. Como ejemplo de lo anterior podría apuntarse el caso de que la tutela del hijo esté encomendada a persona distinta de los progenitores y que se acredite, en su caso pordeclaración del tutor, que no existe relación de dependencia económica entre el tutelado y sus progenitores.


Por otra parte, hay que tener en cuenta que la intensidad de la restricción de capacidad se fija de manera concreta por la sentencia de incapacitación, que, con arreglo a los dispuesto en el artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de determinar sus límites y extensión, por lo que podría resultar que el Juez, en la Sentencia, haya establecido que el hijo, no obstante la incapacitación pueda consentir la separación o el divorcio de sus padres.


B.- De los otorgantes de la escritura.


a.-Al otorgamiento de la escritura deberán concurrir los cónyuges. No parece admisible la concurrencia en el acto de otorgamiento de un mandatario verbal, dado el carácter personalísimo de la prestación de consentimiento y la necesidad de que el mutuo acuerdo de los cónyuges le conste al Notario autorizante como condición de la autorización de la escritura. Por la misma razón tampoco será admisible un poder en términos generales, pero si uno que incorpore, además del consentimiento al divorcio o la separación, el contenido concreto exacto del convenio regulador de sus efectos (el apoderado actuaría aquí como un mero nuntius).


b.- Asimismo deberán concurrir al otorgamiento los hijos mayores o menores emancipados, en la medida en que, conforme al artículo 82.1 párrafo segundo del Código Civil, deben prestar su consentimiento ante el Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer deingresos propios y convivir en el hogar familiar. Esta exigencia es, sin duda, una de las más discutibles de la reforma, en la medida en que, interpretada como resulta de su literalidad, daría a los hijos que se hallen en esa circunstancia un exagerado derecho de veto. Piénsese en el caso de un hijo de cuarenta y tres años que, parado y a su vez divorciado, se ha trasladado a vivir al domicilio de sus padres, donde éstos le alimentan con su pensión. N parece lógico que puedan negare a la continuación del procedimiento de divorcio convencional porque no les gusta, por ejemplo, a cuál de los progenitores le va a corresponder el uso de la vivienda habitual. Parece más adecuada una interpretación más modulada que circunscriba su intervención a ser oídos, suscribiendo la escritura a los efectos de "darse por enterados", sin perjuicio del derecho que les pueda asistir, en el procedimiento que corresponda, a reclamar, por ejemplo, los alimentos.


c.- Es, por otra parte, preceptiva la asistencia de Letrado en ejercicio, como expresa el artículo 82.1 del Código Civil. De la literalidad de la norma, y de los propósitos prácticos perseguidos por el legislador, debe inferirse que la intervención del Letrado no es soslayable ni aún en el caso de que ambos cónyuges renuncien a tal asistencia letrada.


El Letrado ha de estar en el ejercicio de su profesión, acreditándolo mediante la presentación del certificado de colegiación o, en su caso, y de acuerdo con el artículo 17.5 del Estatuto general de la Abogacía, la habilitación correspondiente.


El Letrado asistente puede ser el mismo para ambos cónyuges.


C.- Del contenido de la escritura.


El citado artículo 82 del Código Civil es claro: la escritura debe contener no solo la nuda voluntad de los cónyuges de separarse o divorciare, sino también la reglamentación de los efectos de la nueva situación creada, referida a los extremos aludidos por el artículo 90 del Código Civil como conformantes del contenido mínimo del convenio regulador. La escritura deberá así contener, en lo que sea procedente de acuerdo con las especialidades que determinan la competencia funcional del Notario, la referencia a tales extremos, con una excepción: la liquidación del régimen económico matrimonial. Es decir, el Notario no podrá autorizar la escritura, si esta no contiene pronunciamiento, siquiera sea negativo acerca de tales extremos, con la excepción indicada, consolidada en la práctica forense y que consagra el artículo 95 del Código Civil cuando dice que "la sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto".


El contenido referido en el artículo 90 del Código Civil, en lo que, por su propia naturaleza sea aplicable a la separación y el divorcio notariales, es un contenido mínimo, no excluyendo la posibilidad de que se incluyan en el mismo otros pactos que tengan que ver con la liquidación de la relación matrimonial o la reglamentación de la nueva situación creada. En este sentido, debe hacerse una , siquiera sea brevísima, referencia a los límites genéricos al contenido del convenio.


Conocido es el debate que se ha sostenido en la Dirección General de los Registros y del Notariado en cuanto al contenido posible del convenio regulador aprobado judicialmente, apreciándose la cuestión desde la perspectiva oblicua de su inscribibilidad. La Dirección General, en un proceso del que puede leerse aquí un resumen, vino a concluir que el convenio no era cauce formal de expresión para aquellos acuerdos que tuvieran una significación negocial propia. El debate sobre la cuestión pivotaba pues sobre una cuestión de carácter formal, la relativa al título formal (documento) apto para la inscripción. Podría entonces sostenerse que, atribuida la competencia al notario, y formalizado l convenio en escritura pública, desaparece el asunto debatido y ya no hay caso, de modo que el contenido del convenio podría ser, ya a todos los efectos, incluso el de la inscripción en el Registro, potencialmente illimitado. Pero no es esto así, sino que la cuestión puede y debe también ser observada desde un punto de vista material, como hace la Dirección General en la Resolución de 30 de junio de 2015 , al indicar que la diferente causa negocial, ajena a la liquidación del patrimonio común adquirido en atención al matrimonio, y las exigencias derivadas del principio de titulación auténtica, unidas a la limitación de contenido que puede abarcar el convenio regulador, según doctrina reiterada, deben resolverse a favor de la exigencia de escritura para la formalización de un negocio de esta naturaleza. Es decir, determinados acuerdos ( y así sucede generalmente con las transmisiones entre cónyuges de bienes privativos no afectos a las cargas del matrimonio) no participan de la causa liquidatoria del convenio regulador, por lo que, aun constando en escritura pública y formalmente integradas en el convenio requerirán una expresión causal independiente, que deberá ser enjuiciada o calificada separadamente por el notario y por el registrador.


D.- De la intensidad del control notarial en las escrituras de separación y divorcio.


De acuerdo con el artículo 90.1 párrafo tercero del Código Civil, cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.


La pregunta es ahora. ¿cuál es el alcance del control atribuido al Notario por este precepto?


Por un lado, PÉREZ HEREZA y VARA GONZÁLEZ2, que denominan a esta actividad control de lesividad, concluyen lo siguiente:


a.-El control notarial de lesividad debe regirse por un principio de mínima intervención, pues no debe ser su función generar conflictos donde las partes han logrado un acuerdo, más aún si se tiene en cuenta que no existen intereses de menores e incapacitados que deban ser protegidos


b.-El control de lesividad, y por ende la apreciación del carácter dañoso de un acuerdo ha de venir referido a aspectos objetivos referidos a la estructura del acuerdo, más queal aspecto subjetivo sobre el beneficio económico que pueda suponer para una parte en detrimento de la otra


c.-En el ámbito patrimonial debe primar la libertad contractual.


Parece que esta tesis implica un vaciamiento de la función de control atribuida al notario en el artículo 90, que se circunscribe al aspecto formal o estructural del convenio, sin entrar a valorar su contenido desde un punto de vista material.


A mi juicio, la cuestión nuclear es la de si el control de equilibrio y justicia atribuido al Notario por el artículo 90 es algo distinto, o de diferente intensidad, al control de legalidad y de protección de la parte más débil que ha de proyectarse en cualquier escritura. Si el artículo 90 supone "un paso adelante" o es una simple reiteración de lo que ya se hace.


Todo depende de la concepción que se tenga del artículo 90 del Código Civil. Creo que hay que descartar que el Notario deba realizar un juicio de conveniencia, de si un determinado pacto es menos beneficioso para un cónyuge de lo que sería otro. Esto se inserta en una función "de consejo", que, aunque no es incompatible con la función notarial, no se integra en el asesoramiento institucional que compete al Notario exartículo 1 del Reglamento Notarial.


El control del artículo 90 incluye, indudablemente, el control de legalidad entendido en sentido amplio, no solo referido a la no contravención de la norma positiva sino también a la no transgresión de los demás límites de la autonomía de la voluntad ( moral, orden público). Pero, y está es la clave, ¿incluye también el control de equilibrio?. Es claro que, en principio, el Notario no controla en, por ejemplo, una escritura de compraventa, la justicia del precio. Si apreciará ese elemento del contrato para calificar la causa negocial, o en el ejercicio de sus funciones como sujeto obligado por la legislación de prevención del blanqueo de capitales, pero, por principio, carece de facultades para el control de la justicia intrínseca del precio. Tampoco el Notario puede, a menos que una norma expresamente lo autorice ( como ocurre, v.gr. con los intereses de demora en determinados préstamos hipotecarios tras la reforma operada en la Ley Hipotecaria por la Ley 1/2013) denegar la autorización de una escritura de préstamo sobre la base de lo elevado del interés remuneratorio. ¿Implica el artículo 90 una apreciación del equilibrio y justicia de las concesiones recíprocas inherentes a los pactos del convenio?. A mi juicio el control del artículo 90 del Código Civil se vincula con la evitación de desequilibrios injustificados de modo tal que uno de los cónyuges quede en una situación precaria como consecuencia de los pactos del convenio. Es decir, se conecta con la evitación de situaciones de indefensión y/o abuso, que, en último término será difícil deslindar de la existencia de vicios del consentimiento o de situaciones de captación de voluntad. En resumen, el Notario, en este ámbito debe realizar un examen material de equilibrio, atendidas las circunstancias del caso, y denegar la autorización de la escritura cuando, a su juicio, uno de los cónyuges o de los hijos dependientes resulte perjudicado en beneficio del otro cónyuge.




1 Que resultará de la aplicación del Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, conocido como Reglamento "Roma III".


2 PÉREZ HEREZA, Juan y VARA GONZÁLEZ, José Manuel Separación y divorcio ante Notario. En VV.AA. Jurisdicción Voluntaria Notarial, Aranzadi, 2015.




Descargate nuestra aplicación para tablet y movil
Logo App Moviles
Siguenos en:
Suscribete a nuestro Newsletter: