REVISTA JURÍDICA DEL ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE LAS ISLAS BALEARES
• 24-04-2018 18:37 pm •
"La lealtad es una virtud que está bien en todo hombre y señaladamente en los Escribanos"
(Partidas, 3ª-XIX-Proemio)

Expereiencia en la inscripción en el registro de fundaciones.


Óscar Mora Orvay

Funcionario del Cuerpo Superior de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears

El autor, funcionario del Cuerpo Superior de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que ha prestado servicios en los Registros autonómicos de fundaciones y asociaciones, expone de manera casuística cuáles son los defectos que de manera más frecuente se encuentran en los títulos presentados a inscripción en el Registro de Fundaciones.


Las fundaciones, caracterizadas por su ausencia de ánimo de lucro y su afectación a fines de interés general, son, por comparación con las entidades societarias mercantiles, personas jurídicas de infrecuente constitución1 . Su impacto en el tráfico económico es muy limitado, a pesar de su importancia patrimonial y de sus especialidades fiscales, y tal vez por ello han sido objeto de una menor atención. Sin embargo, a nadie se le escapa que estas entidades han cumplido y siguen cumpliendo un papel fundamental en los campos asistencial y cultural de nuestra sociedad, vertebrando parte importante del llamado tercer sector, pues a través de ellas se articula el derecho de fundación reconocido en el artículo 34 de la Constitución Española.


El artículo 9 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones2 (en adelante, LF) establece que la fundación podrá constituirse por actos inter vivos o mortis causa, y que la constitución de las primeras se realizará mediante escritura pública y la constitución de las segundas se realizará testamentariamente. Nuestra intención es poner de relieve en este artículo algunas de las deficiencias más habituales cometidas en las escrituras de constitución de fundaciones.


En muchas ocasiones, el ciudadano interesado en emprender una actividad organizada y duradera de tipo asistencial o cultural conoce, porque ha oído hablar de ello, que tanto las fundaciones como las asociaciones son entidades sin ánimo de lucro y que ambas se someten a un régimen jurídico particular. Sin embargo, no conoce con exactitud la naturaleza de cada figura y el alcance de su delimitación. Por ello, es necesario que el notario le guíe en la elección de la figura jurídica más adecuada para la consecución de la finalidad que persigue. Es preciso informar entonces que la diferencia fundamental entre ambas instituciones, la asociativa y la fundacional, es que, mientras que la asociación es básicamente una agrupación de personas (tres o más personas físicas o jurídicas) que se unen para alcanzar un objetivo común, la fundación supone la afectación duradera de un patrimonio a la consecución de un fin. El núcleo de la asociación es, por tanto, una agrupación de personas; en cambio, el meollo de la fundación es un patrimonio (bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación). Asimismo, la fundación debe perseguir, por concepto (artículo 2 de la LF), fines de interés general; en cambio, las asociaciones pueden perseguir fines de interés particular o general (artículo 5 de la Ley orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación –en adelante LOA-). Sólo en este último caso se puede promover la declaración de utilidad pública de la asociación (artículo 32 de la LOA) con lo que su régimen contable y fiscal se aproximaría al de las fundaciones.


De conformidad con el artículo 4 de la LF, las fundaciones adquieren personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el Registro correspondiente. Se trata, por tanto, de una inscripción constitutiva (a diferencia de la inscripción de la asociación que es declarativa) y sólo puede ser denegada cuando la escritura no se ajusta a lo previsto en la ley. Más adelante veremos cuáles son esas causas más comunes de denegación.


Así pues, la creación de una fundación por actos inter vivos pasa necesariamente por el otorgamiento ante notario de su escritura de constitución, que a su vez contiene los estatutos por los que se regirá la vida de la fundación, filtro notarial que no encontramos como necesario (artículo 5.2 de la LOA) en el momento del nacimiento de la asociación. Por otro lado, de conformidad con el artículo 13 de la LF, los patronos tienen un plazo de seis meses desde el otorgamiento de la escritura pública fundacional para instar la inscripción de la fundación. Hasta tanto no se produzca dicha inscripción la entidad tendrá la consideración de fundación en proceso de formación.


Por lo que se refiere a la inscripción de la fundación, existen en España diversos Registros de fundaciones (artículo 36 de la LF) en los cuáles se inscribirán las fundaciones en función del ámbito territorial en que éstas desarrollen su actividad. Así, si su actividad se desarrolla en todo el territorio del Estado o principalmente en el territorio de más de una Comunidad Autónoma, deberán inscribirse en el Registro dependiente del Ministerio de Justicia3 ; en cambio, si la actividad fundacional se circunscribe al territorio de una sola comunidad autónoma, deberán inscribirse en el registro autonómico constituido al efecto y dependiente de la administración de dicha comunidad. En este punto cabe recordar que el procedimiento de inscripción de una fundación es un procedimiento administrativo sometido a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común y a las especialidades previstas en los reglamentos de cada Registro.


Los artículos 10 y 11 de la LF regulan, respectivamente, la escritura de constitución y los estatutos, y disponen lo siguiente:


Artículo 10. Escritura de constitución


La escritura de constitución de una fundación deberá contener, al menos, los siguientes extremos:


a) El nombre, apellidos, edad y estado civil del fundador o fundadores, si son personas físicas, y su denominación o razón social, si son personas jurídicas, y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio y número de identificación fiscal.

b) La voluntad de constituir una fundación.

c) La dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación.

d) Los Estatutos de la fundación, cuyo contenido se ajustará a las prescripciones del artículo siguiente.

e) La identificación de las personas que integran el Patronato, así como su aceptación si se efectúa en el momento fundacional.


Artículo 11. Estatutos

1. En los Estatutos de la fundación se hará constar:

a) La denominación de la entidad.

b) Los fines fundacionales.

c) El domicilio de la fundación y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus actividades.

d) Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios.

e) La composición del Patronato, las reglas para la designación y sustitución de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos.

f) Cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que el fundador o fundadores tengan a bien establecer.

2. Toda disposición de los Estatutos de la fundación o manifestación de la voluntad del fundador que sea contraria a la Ley se tendrá por no puesta, salvo que afecte a la validez constitutiva de aquélla. En este último caso, no procederá la inscripción de la fundación en el correspondiente Registro de Fundaciones.


Por tanto, vemos como los estatutos de la fundación se contienen en la escritura de constitución y, sin embargo, devienen un documento con sustantividad propia.


Pues bien, las escrituras de constitución de fundaciones presentadas en los Registros siguen presentando en no pocas ocasiones vicios o deficiencias que impiden su inscripción de plano sin ser debidamente subsanadas con anterioridad, a instancias del Registro, en los plazos previstos en el artículo 71 de la Ley 30/1992 o en el Reglamento regulador del respectivo Registro4 . De acuerdo con el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento se suspende en este caso por el tiempo que transcurra entre la notificación del requerimiento y el cumplimiento efectivo por el destinatario o hasta la finalización del plazo concedido para la subsanación de la deficiencia.


Estas deficiencias pueden ser de diverso tipo y las podemos clasificar en función de (a) si los vicios afectan strictu sensu al contenido de la escritura de constitución, (b) si se trata de deficiencias que afectan propiamente a los estatutos por los que se regirá el funcionamiento interno de la fundación, o, (c) si se trata de defectos por falta de concordancia entre las manifestaciones hechas en la escritura de constitución y el contenido de los estatutos. Pasemos ya a analizar las deficiencias más comunes.


Por lo que se refiere a los defectos que afectan strictu sensu al contenido de la propia escritura de constitución, se observa en ocasiones que ésta hace referencia a normativa ya derogada, en especial cuando se trata de Registros autonómicos. Por ejemplo, en lugar de hacer referencia al vigente Decreto 61/2007, de 18 de mayo, de regulación del Registro Único de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y de organización del ejercicio del protectorado, se hace referencia al ya derogado Decreto 45/1998, de 14 de abril, de creación y regulación del Registro Único de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears y de organización del ejercicio del protectorado. Se trata de una pura cuestión de derecho aplicable.


Otro factor a tener en cuenta en el momento de la constitución de la fundación es el de la vigencia de los certificados negativos de denominación (artículo 5 de la LF) pues en ocasiones se presentan a inscripción en los Registros fundaciones que incorporan a la escritura certificados de denominación ya caducados.


Se detecta también en ocasiones que la escritura presentada ante el Registro no distingue entre «dotación inicial» y «desembolso inicial de la dotación». Así, el artículo 12 de la LF, establece que el valor económico de la dotación debe alcanzar los 30.000 euros , aunque la propia LF permite que, si la aportación es dineraria, se pueda efectuar el desembolso de la dotación de forma sucesiva. Si este fuese el caso, el desembolso inicial debe ser, al menos, del 25 por ciento, es decir, 7.500 euros. El problema surge cuando en la escritura de constitución de la fundación se consigna simplemente que la dotación inicial es de 7.500 euros. En este caso se debe expresar que la dotación inicial es de 30.000 euros5 aunque inicialmente se desembolsen tan sólo los 7.500 euros equivalentes al 25 por ciento.


Por otra parte, también en relación con la dotación económica de la fundación, si ésta no es dineraria, el notario debe comprobar que la tasación de los bienes que se aportan a la dotación haya sido elaborada por un experto independiente, que esté debidamente firmada y que incorpore los criterios tenidos en cuenta para realizar la tasación (artículo 12.2, segundo párrafo de la LF y artículo 6 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal).


En relación con las deficiencias que afectan propiamente a los estatutos, una deficiencia que afecta a gran número de escrituras consiste en la inapropiada utilización de nomenclatura y vocabulario propio del ámbito societario mercantil y no propiamente fundacional. Por ello, no es extraño encontrar referencias, por ejemplo, al domicilio social en lugar del domicilio fundacional; es habitual hablar de acuerdo social, en lugar de acuerdo del patronato, etc. Así pues, es necesario adaptar la redacción de los estatutos a la figura fundacional.


Asimismo, es habitual la confusión entre los fines que perseguirá la fundación, que deben ser de interés general (artículo 3 de la LF) y las actividades que la fundación llevará a cabo para conseguir esos fines. Por ejemplo, se pueden llevar a cabo actividades económicas cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias de las mismas, e incluso pueden intervenir en cualesquiera actividades económicas a través de su participación en sociedades mercantiles de acuerdo con el artículo 24 de la LF. Lo que debe quedar claro en todo caso es que a la hora de definir los fines fundacionales no deben confundirse con esas actividades fundacionales. Por ello es conveniente recoger de forma separada los fines y las actividades fundacionales.


A la hora de diseñar los órganos de gobierno de la fundación es habitual prever, para una mayor agilidad en el funcionamiento interno, la posibilidad de que el patronato pueda actuar a través de una comisión ejecutiva, de acuerdo con el artículo 16.1 de la LF. En este caso, no tiene sentido que el número de miembros de la comisión ejecutiva sea mayor que el número de miembros del patronato.


También es frecuente hacer mención en los estatutos a la dotación inicial de la fundación y sin embargo no es un requisito de los estatutos sino de la escritura de constitución (artículos 10 y 11 de la LF). Así pues, constando en ésta la dotación de la fundación resulta entorpecedor volver a mencionarla en los estatutos pues si a lo largo de la vida de la fundación se producen cambios en esa dotación sería obligatorio proceder a la modificación de los estatutos. Es necesario hacer referencia al patrimonio de la fundación sin confundirlo con la dotación.


Finalmente, en ocasiones se constatan disfunciones entre el contenido de las manifestaciones hechas en la escritura de constitución y la redacción de los estatutos. Así, es frecuente el caso en que la composición del patronato inicial al que se refiere la escritura no es acorde con la composición del patronato prevista en los estatutos. Por ejemplo, podría ocurrir que los estatutos establecieran que el patronato de la fundación estará formado por presidente, secretario, tesorero y tres vocales, y en cambio, el patronato inicial consignado en la escritura tan sólo está compuesto por presidente, secretario y un vocal. Igualmente, a la hora de fijar la composición del patronato es frecuente la confusión de personas jurídicas con las personas físicas a través de las cuáles éstas actúan. Por ello, es preciso que el notario compruebe que la composición inicial de dicho órgano de la fundación se ajusta a la composición estatutaria.


En relación con esta deficiencia a veces se produce otra por embrollo consistente en la confusión de las figuras de los que comparecen ante notario, pues sucede que no se diferencia claramente entre los que comparecen a título de fundador (o fundador y patrono) y los que lo hacen sólo como patrones sin ser fundadores.


Con todo, la experiencia de los registros de fundaciones y de los registros de asociaciones demuestra que, a pesar de la mayor complejidad de la figura fundacional, el filtro notarial que supone el necesario otorgamiento de escritura pública para la constitución de las fundaciones supone una mayor garantía de calificación registral favorable en comparación con el proceso de creación e inscripción de las asociaciones que, sin la necesidad de aquel filtro notarial y al constituirse en la práctica totalidad de los casos mediante documento privado, presentan múltiples deficiencias en la redacción de actas fundacionales y estatutos.


1 Número de fundaciones inscritas en el Registro Único de Fundaciones de las Illes Balears: año 2012: 16; año 2013: 12; número de sociedades mercantiles constituídas en la comunidad autónoma de las Illes Balears: año 2012: 2547; año 2013: 2787 (fuente: IBESTAT).

2 Desarrollada, para las fundaciones de ámbito estatal, por el Real decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de fundaciones de competencia estatal.

3 Real decreto 1611/2007, de 7 de diciembre de marzo, por el cual se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal.

4 Por ejemplo, el artículo 12.6 del Decreto 61/2007, de 18 de mayo, de regulación del Registro Único de Fundaciones de las Illes Balears y de organización del ejercicio del protectorado, otorga un plazo de veinte días.

5 Excepto en el supuesto del artículo 12.1, segundo párrafo de la LF.


Descargate nuestra aplicación para tablet y movil
Logo App Moviles
Siguenos en:
Suscribete a nuestro Newsletter: