REVISTA JURÍDICA DEL ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE LAS ISLAS BALEARES
• 24-04-2018 18:34 pm •
"La lealtad es una virtud que está bien en todo hombre y señaladamente en los Escribanos"
(Partidas, 3ª-XIX-Proemio)

El encorsetamiento del derecho de sociedades


Alvaro Delgado Truyols

Notario

En los últimos tiempos, un legislador economicista y que no calcula las consecuencias de sus decisiones en la práctica, trata de imponer un Derecho de Sociedades estandarizado, sustraído de la autonomía de la voluntad. El autor, vicedecano del Colegio Notarial de las Islas Baleares, pone de manifiesto este fenómeno en relación con una situación concreta.


Hay que destacar que una de las consecuencias de la crisis económica que nos está afectando desde hace años -una más- es la intensa actividad normativa que, con intención de contribuir a superarla, ha desarrollado el legislador español en muchas y variadas ramas del Derecho. Seguramente una de las ramas más afectadas, con un resultado realmente incierto, ha sido el Derecho de sociedades, donde se ha producido una auténtica revolución legislativa con la obsesión –para mí un poco demagógica e incluso pueril- de conseguir la mayor celeridad posible en la creación de sociedades y en facilitar los cambios estructurales de las mismas, como si el problema de las pequeñas y medianas empresas españolas, o de la ausencia o desaparición de ellas, fuese realmente el plazo y los costes de su constitución notarial y de su inscripción registral, y no muchos otros costes, plazos y engorrosos trámites que todos conocemos bien.


Es muy posible que las no demasiado rigurosas estadísticas internacionales y la obsesión del actual Gobierno por quedar bien y aparentar que hace sus deberes ante la Unión Europea y las grandes potencias económicas mundiales hayan sido las causantes de esa obsesión por la celeridad y la reducción de gastos, especialmente los notariales y registrales –todo hay que decirlo- aunque no todos los demás. Pero hay que dejar bien claro que estas medidas populistas siempre tienen su "cara B". La drástica reducción de costes y plazos y el empleo exhaustivo de técnicas telemáticas tal vez resulten útiles para la rápida y barata constitución de una sociedad absolutamente estándar y sin ninguna peculiaridad especial. Pero implican también, necesariamente, el empleo generalizado de unos estatutos redactados previamente que suponen la desaparición práctica de la libertad contractual de los socios a la hora de configurar y personalizar su sociedad elaborándole un "traje a medida" que recoja sus especialidades económicas, profesionales y también personales. Y todo ello aboca a que las partes acaben regulando esas particularidades por la incierta vía de los pactos parasociales, mucho más insegura jurídicamente y bastante menos transparente frente a terceros.


La realidad es que el legislador español -y no sólo él, como ahora veremos- que parece disponer en su paupérrima técnica legislativa ya usual en los últimos años de una manta jurídica demasiado corta, ha optado por taparse la cabeza para quedar bien con los organismos internacionales y "mejorar" las estadísticas españolas en cuanto a plazos y costes inmediatos de constitución de empresas, al tiempo que se destapaba los pies, delimitando de una forma excesivamente rígida las reglas societarias con el resultado de que son muy difíciles de modelar por la vía clásica de las modificaciones o adaptaciones estatutarias. Estamos asistiendo a un escalón más en un imparable proceso de invasión o "publicitación" del Derecho privado, que se está alejando cada vez más, ya de forma difícilmente remediable, del clásico principio jurídico de la autonomía de la voluntad de los interesados.


Pero como antes hemos apuntado, ese lamentable encorsetamiento práctico del Derecho societario español no es sólo obra de nuestro legislador. También las calificaciones de algunos Registradores Mercantiles en los últimos tiempos están contribuyendo enormemente a ello. Un ejemplo muy reciente lo ha constituido la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de octubre de 2013 (BOE de 7 de noviembre), recaída en un recurso interpuesto por el autor de estas líneas frente a una calificación del Registrador Mercantil de Mallorca que denegaba la posibilidad de organizar el Consejo de Administración de una Sociedad de Responsabilidad Limitada de forma que fuera necesaria para su válida constitución, con objeto de mantener el equilibrio entre los dos grupos de socios existentes en la entidad, la asistencia de todos sus componentes. Transcribo de la Resolución la argumentación final empleada en el recurso por quien esto suscribe dada su estrecha relación con el tema que aquí nos ocupa:"Las sociedades mercantiles, aun reguladas todas por unos mismos preceptos legales y reglamentarios a los que, lógicamente, tienen que adaptarse, presentan en su estructura social y en su funcionamiento cotidiano una gran diversidad, como no podría ser de otra manera, más aún en situaciones de dificultad económica como las que está atravesando el país. Pretender homogeneizar al máximo sus estatutos o cercenar cualquier posibilidad de previsión convencional de sus socios, y más aún en los casos permitidos expresamente por la Ley como el que nos ocupa, resulta absolutamente contrario al fomento de un ágil tráfico mercantil e incluso de una fructífera labor de los juristas, que de otro modo podríamos ser sustituidos sin problemas por funcionarios carentes de cualificación que documentaran o registraran simplemente uno u otro entre un par de modelos estandarizados de estatutos sociales. El recoger la diversidad societaria en su documentación notarial y en su inscripción registral, siempre dentro de unos adecuados parámetros legales, no debe verse en absoluto como un riesgo sino como un importante beneficio, no sólo para la vida societaria, sino para las profesiones notarial y registral".


Hay que destacar que la Dirección General acogió tales argumentos y revocó la calificación del Registrador Mercantil, reconociendo en su Fundamento de Derecho 2 que la Ley de Sociedades de Capital alumbra un gran espacio negocial, reconociendo en materia societaria el principio de la autonomía de la voluntad, ""sólo acotado por ciertos parámetros de política legislativa incorporados a la Ley como mandato imperativo y por los principios básicos definidores de la tipología de las sociedades de capital…", para concluir que "se atribuye y se confía a la autonomía privada, en definitiva, al contractualismo, la condición de elemento básico de actuación del dinamismo societario, de su creación, de su desarrollo y de su adaptación a las diferentes situaciones y avatares que pueden sobrevenir al ente societario en una economía de mercado en constante evolución".


En parecidos términos se ha pronunciado la recentísima Resolución de 13 de enero de 2014, dictada en recurso presentado ante el mismo Registro Mercantil de Mallorca por mi compañero de despacho Alberto Ramón Herrán, que ha vuelto a incidir en el respeto a la autonomía de la voluntad en materia estatutaria, ahora en cuanto al pacto de disolución de una sociedad de responsabilidad limitada por fallecimiento de todos sus socios actuales y de sus cónyuges, revocando la rígida calificación registral que no admitía dicha previsión.


Pues aquí quiero finalizar, reiterando mis deseos de éxito y larga vida a esta nueva publicación, y esperando que esta nueva voz auspiciada por el Ilustre Colegio Notarial de las Islas Baleares sea, muy pronto, la voz de todos ustedes.


ÁLVARO DELGADO TRUYOLS


Notario de Palma de Mallorca


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