REVISTA JURÍDICA DEL ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE LAS ISLAS BALEARES
• 24-04-2018 18:36 pm •
"La lealtad es una virtud que está bien en todo hombre y señaladamente en los Escribanos"
(Partidas, 3ª-XIX-Proemio)

¿SE PUEDE CONTROLAR JUDICIALMENTE EL PRECIO DE UN CONTRATO?


O de si el interés remuneratorio puede ser abusivo.

Javier Castromil Dotras. Notario

Más concretamente, lo que queremos preguntarnos es en realidad si se puede controlar judicialmente el interés de un contrato de préstamo. Surge esta cuestión a la luz de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de diciembre de 2013, en la que se declara abusivo el interés remuneratorio pactado. Está claro que el interés, en ocasiones, puede parecernos "abusivo" en el sentido usual del término (en el caso enjuiciado, el interés -remuneratorio, insistimos-era del 1,84% mensual, que equivale a una 22,08% anual), pero que podamos considerarlo como abusivo en el sentido jurídico del término es una cuestión distinta que estudiaremos a lo largo de estas líneas.


No está de más comenzar recordando que cuando hablamos del interés de un préstamo, nos estamos refiriendo al precio del contrato. Parece que últimamente algunos jueces (y comentaristas) tienen el gatillo fácil para aplicar a los contratos de préstamo la legislación sobre cláusulas abusivas; pero, ¿acaso imaginan lo que sucedería si alguien acude a los juzgados para obtener una rebaja en el precio de un producto adquirido en unos grandes almacenes por considerar dicho precio como excesivo (abusivo)? ¿Se llegaría a admitir a trámite? Conviene recordar que todo lo que se considere abusivo en contratos de préstamo puede también exportarse a todo tipo de contratos celebrados con consumidores.


Para tratar esta cuestión será preciso estudiar, en primer lugar, las particularidades que presenta la contratación con consumidores, comprender lo que son las cláusulas abusivas y, sobre todo, establecer si la legislación protectora del consumidor puede aplicarse cuando estamos ante una de las prestaciones principales del contrato: su precio.


La contratación con consumidores.


El ordenamiento jurídico español se apoya en el principio de autonomía de la voluntad, que es la base de nuestra concepción del negocio jurídico, dentro del cual cuenta con una doble manifestación: la libertad de los sujetos para celebrar o no un contrato y la libertad de fijar sus términos y condiciones. Estos principios se matizan en los contratos con consumidores y usuarios , que suelen celebrarse por medio de condiciones generales que son predispuestas por aquel de los contratantes que actúa profesionalmente. En estos casos, el consumidor sólo es libre para decidir si desea o no celebrar el contrato, pero no puede contribuir a fijar su contenido. Para evitar los abusos que de esta forma pudieran llegar a cometerse, el ordenamiento jurídico reacciona por medio de una disciplina especial para proteger al consumidor. Esta disciplina pretende asegurar que el cliente conozca la existencia y contenido de las condiciones generales aplicables al contrato que celebra y, en segundo lugar, someter a control ese contenido de regulación material, teniendo en cuenta que ha sido elaborado con completa libertad por el predisponente.


Las CGC son "cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de su autoría material, su apariencia externa, su extensión u otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos" (art. 1.1LCGC). Se caracterizan, por tanto, por las siguientes notas:


a) Contractualidad, por estar destinadas a formar parte de contratos.


b) Predisposición, por haber sido elaboradas con anterioridad a la fase de negociación contractual.


c) Imposición, que supone que las cláusulas deben haberse incorporado al contrato por iniciativa de uno de los contratantes. Por esta razón, no son CG las cláusulas cuya incorporación al contrato es obra de ambos contratantes, pues se trata de cláusulas negociadas.


d) Generalidad, por estar prerredactadas con el propósito de ser aplicadas en una pluralidad de contratos.


Desde el punto de vista subjetivo, la LCGC se aplica siempre que el predisponente actúe como empresario o profesional. Por lo demás, tiene carácter general, por lo que será de aplicación aunque el adherente no actúe como consumidor.


Los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se ocupan del control de incorporación, que es el conjunto de operaciones encaminadas a verificar la concurrencia de los requisitos de inclusión o incorporación, que son las exigencias formales que ha de cumplir quien se sirve de CG en su actividad negocial para que éstas se incorporen válidamente al contrato.


Pero el hecho de que puedan ser condiciones generales no implica, con arreglo a lo dicho, más que la necesidad de cumplir los requisitos de incorporación y que tales cláusulas queden sujetas a las reglas de interpretación establecidas en el artículo 6 de la LCGC.


Para llegar al fondo de la cuestión, es preciso completar lo expuesto con el control de contenido al que alude el artículo 8 de la LCGC. El control de contenido es el conjunto de operaciones destinadas a determinar si la regulación material contenida en las condiciones generales es o no admisible por resultar o no compatible con el principio de buena fe. El control de contenido propiamente dicho sólo existe en los contratos celebrados con consumidores, para los que se establece que las condiciones generales son nulas si son abusivas. Para determinar su carácter abusivo, acudimos entonces a las normas del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en especial sus normas relativas a "contratos y garantías", aplicables a los contratos celebrados entre un consumidor o usuario y un empresario.


En orden a la aplicación de esta norma, existe una especialidad en relación con la LCGC, consistente en que no es necesario el requisito de la generalidad para que una determinada cláusula pueda ser considerada como abusiva, pues, como veremos, el TR alude a todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente".


El artículo 82.1 del TR dispone que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Los artículos 85 a 90 contienen una enumeración de cláusulas que en todo caso han de considerarse abusivas, si bien muchas de ellas utilizan criterios indeterminados o que requieren una valoración ("plazo excesivamente largo" o "desproporcionadamente breve", por ejemplo), lo que hace que el sistema español sea una combinación de lista negra (cláusulas prohibidas con carácter absoluto) y lista gris (que requieren una valoración para poder ser aplicadas).


Si el precio viene impuesto por el empresario, parece que caerá dentro del ámbito de aplicación del art. 82.1 del TR. Sin embargo, en una economía de mercado como la nuestra, creemos que el precio, como elemento esencial, ha de entenderse negociado por la sola existencia de competencia empresarial o incluso por el hecho de que el mismo empresario tenga varias ofertas disponibles. Pero es preciso seguir indagando.


¿Es posible el control de cláusulas abusivas que afecten a los elementos esenciales del contrato?


Para tratar esta materia es preciso comenzar confrontando dos tesis opuestas: la tesis liberal, que excluye de control los elementos esenciales, y la tesis intervencionista, para la que quedarían sometidos al control de contenido.


La tesis liberal pone el acento en el proceso de formación del consentimiento contractual para afirmar que la justicia del contrato la determina el mercado a través de la ley de la oferta y la demanda. El derecho sólo intervendría para controlar el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. Se respeta al máximo el principio de autonomía de la voluntad, pero se controla la libre formación del consentimiento contractual a través de expedientes como la impugnación del contrato por vicios de la voluntad, las consecuencias de los vicios ocultos del objeto del contrato, la interpretación contra la parte que generó la oscuridad en el contrato, y, en el ámbito de la contratación con consumidores, los requisitos de información precontractual y los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales.


La tesis intervencionista, en cambio, desplaza el acento del consentimiento al contenido del contrato, o, lo que es lo mismo, del equilibrio subjetivo al objetivo. Como ni el mercado ni la competencia son ideales, ni funcionan en condiciones de transparencia suficientes para garantizar la igualdad entre las partes, sus defensores entienden que es posible valorar el desequilibrio de las prestaciones buscando también la justicia contractual objetiva, dejando en manos de los jueces la posibilidad de revisar el contrato para conseguir un precio justo. En busca de esta justicia conmutativa, se potencian instrumentos como la prohibición de enriquecimiento injusto, la rescisión por lesión, la posibilidad de revisión y moderación judicial de las prestaciones en contratos de consumo y la tendencia a imperativizar normas, exigiendo que exista una razón suficiente para desplazar una norma dispositiva.


En nuestro ordenamiento jurídico, por tanto, existen manifestaciones de uno y otro sistema. No obstante, el sistema económico constitucional (artículos 38 y 128 de la Constitución Española), con libertad de precios, unidad de mercado y libre competencia, hace que la libertad contractual no pueda verse mermada en lo relativo a la fijación de precios. Sólo excepcionalmente, en atención a la protección deintereses sociales tasados, es posible restringir esa libertad (productos de primera necesidad, situaciones de monopolio...). Y si bien es cierto que la protección de los consumidores es también un principio constitucionalmente protegido, también lo es que esta protección ha de llevarse a cabo dentro del marco de nuestro sistema económico, por lo que parece que nuestro ordenamiento, en su conjunto, se encuentra en un lugar más cercano a la tesis liberal.


Teniendo esto en cuenta, hemos de proceder al estudio de la DIRECTIVA COMUNITARIA 93/13/CEE de 5 de abril del Consejo UE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, que es clave para entender adecuadamente la cuestión que tratamos.


El art. 4.2 de la Directiva dispone: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de una manera clara y comprensible".


Por lo tanto, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y contraprestación. La excepción a esta falta de control tiene lugar cuando dichas cláusulas no se redacten de una manera clara y comprensible, caso en el que se podrá proceder al control de contenido de dichos elementos esenciales.


En nuestro caso, el problema fundamental a la hora de determinar si es posible proceder al control de contenido sobre los elementos esenciales del contrato es la falta de transposición del art. 4.2 de la Directiva. La mayor parte de la doctrina que ha estudiado esta cuestión entiende que dicha falta de transposición se debe a un error en la votación de una enmienda, por lo que existe una omisión involuntaria de la regla comunitaria.


El TJCE ha señalado que, dado que la Directiva tiene el carácter de mínimos, es lícito no incorporar el art. 4.2 para aumentar la protección de los consumidores y permitir la evaluación como abusivas de cláusulas sobre el objeto principal o la relación calidad-precio. Sí que es necesaria la transposición del deber de transparencia, que tampoco ha tenido lugar en España. Contestando a una consulta de nuestro TS, el TJCE, en Sentencia de 3 de junio de 2010 ha afirmado que, en el caso español, la consecuencia de la falta de transposición del art. 4.2 es el aumento de la protección de los consumidores por permitir considerar como abusivas las cláusulas sobre elementos esenciales. Sin embargo, la consecuencia que extrae el TJCE puede no ser tan clara y quizá debiera haberse formulado con más prudencia, limitándose a señalar que la falta de transposición tiene como consecuencia que la legislación española pueda aumentar el nivel de protección.


En este sentido, siguiendo a CÁMARA LAPUENTE, creemos que la no transposición ha de examinarse en el contexto del resto de reglas y principios del ordenamiento jurídico para determinar si la falta de transposición permite por sí el control o si se trata de una incorrecta técnica de transposición.


En derecho comparado, encontramos que la mayor parte de los países ha transpuesto el art. 4.2. Otros no lo han hecho, pero de una forma consciente, como es el caso de algunos países nórdicos, cuya legislación ya permitía el control del contenido del contrato por los órganos judiciales. Resulta claro que, en este caso, la no transposición tiene como efecto aumentar la protección de los consumidores para seguir permitiendo ese control; pero ello se debe al ordenamiento preexistente en dichas legislaciones.


En cambio, si un país tiene una legislación que establece un nivel de protección inferior al señalado por la Directiva (que, recordamos, es de mínimos), la falta de transposición y la consiguiente aplicación del derecho preexistente generaría una situación contraria al Derecho Comunitario. En este caso, la Directiva resultaría de aplicación directa para buscar esa protección mínima.


En el caso español, por tanto, hay que situar la falta de transposición en el marco constitucional de libertad de mercado y fijación de precios. El estudio del conjunto de nuestro ordenamiento ha de llevarnos a concluir que ni la supresión de dicha norma supone una habilitación general para admitir el control judicial de precios, ni su falta supone una indefensión de los consumidores frente a conductas generadoras de un desequilibrio contractual o abuso de derecho, pues nuestro derecho cuenta con otros remedios para proteger al contratante débil.


En el ámbito judicial, existen sentencias en ambos sentidos: las que, antes de la Sentencia del TJCE, admitían el control, se basaban precisamente en que la falta de transposición del artículo 4.2 de la Directiva Comunitaria supone una opción del legislador español tomada precisamente para aumentar el nivel de protección de los consumidores. Dicha opción sería posible por ser la Directiva, en este punto, de mínimos, por lo que los estados miembros pueden aumentar el nivel de protección establecido por dicha norma. Tras la Sentencia, se apoyan en ésta sin entrar en mayores argumentaciones.


En cuanto a las que no admiten el control judicial sobre elementos esenciales del contrato, se apoyaban, bien en una influyente y extendida opinión doctrinal contraria a dicho control, o bien, con carácter más técnico, como hizo la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, de 3 de enero de 2005, en la doctrina del TJCE sobre interpretación conforme del derecho comunitario. En ésta se afirmaba que al no existir en la normativa nacional de desarrollo ninguna norma expresa, contraria y directa, el artículo 4.2 de la Directiva debe aplicarse para dar cumplimiento a la Directiva.


El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de junio de 2012 (posterior, por tanto, a la citada sentencia del TJCE), se pronuncia sobre esta materia de forma clara, afirmando que la aplicación de los controles derivados de la normativa sobre protección de consumidores no afecta al principio de libertad de precios o a su proyección respecto de la libertad de pacto de tipos de interés, ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia. Sostiene también en Tribunal Supremo que el artículo 4.2 de la Directiva Comunitaria ha sido indirectamente transpuesto a través de la modificación del artículo 10.1.c) de la antigua Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 cuando se sustituyó la expresión amplia "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones", desplazándose el control desde el desequilibrio económico al desequilibrio jurídico, por lo que puede afirmarse que no se da un control de precios ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho. Afirma que no hay un interés "conceptualmente abusivo", sino que en todo caso, podrá haber un interés usurario cuando se den los requisitos precisos.


Sobre el posible carácter abusivo de los intereses remuneratorios.


A la vista de lo anterior, parece que el criterio seguido por la Audiencia Provincial en la sentencia que citábamos al principio de nuestro artículo no es el más adecuado desde el punto de vista técnico-jurídico. En primer lugar, porque afirma, sin más, que los intereses remuneratorios han de ser proporcionales, cuando en nuestro ordenamiento hace tiempo que se abandonó la doctrina del precio justo. Alude a la falta de proporcionalidad del interés pactado con el interés legal vigente en el momento de la celebración del contrato, y para ello se apoya en el apartado 29 de la DA1ª de la LGDCU en relación con las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente (supuesto claramente distinto que no afecta a un elemento esencial del contrato y que sí que se trata de una cláusula preredactada e impuesta en la que el interés viene fijado unilateralmente por el empresario). Además señala que la entidad de crédito no ha justificado esa desproporción entre el interés legal y el interés exigido. La justificación, en realidad, la proporciona el propio mercado. Quienes acuden a este tipo de financiación son personas cuyas solicitudes de crédito se han visto rechazadas por las entidades bancarias que ofrecen un interés más cercano a los precios normales de mercado. Son personas a quienes la concesión de un crédito o préstamo lleva consigo un mayor riesgo empresarial, y ese riesgo se retribuye con un mayor precio: intereses más altos. El jurista (el jurista español, al menos) no debe entrar a valorar estas conductas empresariales desde el punto de vista moral. El contrato será válido y lícito si el prestatario conoce y comprende el contrato que está firmando y los riesgos a los que se expone. Y como el interés, por muy alto que sea, constituye el precio del contrato, no puede ser revisado por los Tribunales, como ha declarado el propio TS, aún tras la consulta al TJCE. Insistimos, citando al TS: "No hay un interés conceptualmente abusivo".


Volvamos atrás. La sentencia que comentamos habla de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso (no justificado por la entidad prestamista, dice). Este es el punto de partida del supuesto de hecho del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, que es la Ley a la que habrá de acudirse cuando se considere que el interés establecido en un contrato de préstamo es abusivo o excesivo.


La aplicación de dicha norma, no obstante, exige además un elemento subjetivo: ha de acreditarse que el préstamo celebrado en dichas condiciones fue aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales. Esto no hace sino confirmar la tesis que venimos sosteniendo; el interés, por muy alto que sea, no puede ser controlado por los Tribunales, ya que, cualquiera que sea su cifra, sólo será usurario si va acompañado de las citadas circunstancias subjetivas en la persona del deudor. Este sistema establecido por la Ley de Represión de la Usura (citamos ahora al TS en la Sentencia de 18 de junio de 2012) no viene a alterar el principio de libertad de precios, pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota un determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.


Se da además la circunstancia de que la aplicación del art.1 de la LRU llevará a la nulidad del contrato de préstamo, por lo que podría ser apreciada de oficio por los Tribunales. No obstante, dado que requiere la prueba de una serie de circunstancias subjetivas, será difícil que se aplique si no se solicita por la parte perjudicada. Esta imposibilidad, imaginamos, unida al deseo de proteger al prestatario, fue lo que llevó a la Audiencia Provincial de Madrid a optar por la otra vía de protección que podía aplicar de oficio: el control de las cláusulas abusivas. Sin embargo, desde el punto de vista técnico, la solución adoptada no es correcta por las razones expuestas, y además no es objeto de justificación en la propia sentencia.


Conclusión


A la vista de todo lo estudiado, queda claro que el vehículo adecuado para controlar el interés excesivo de un préstamo no es el control de cláusulas abusivas, por muy alto (abusivo) que pueda llegar a parecernos el interés. Como precio de un contrato, no puede ser controlado por los Tribunales, pues en nuestro ordenamiento es una pieza fundamental la libertad de precios. Los intereses remuneratorios excesivos podrían llegar a ser declarados como usurarios, pero sólo en conjunción con una serie de circunstancias añadidas de caráter subjetivo que determinan que se esté llevando a cabo, en realidad, una aplicación concreta del principio de respeto a la buena fe, moral y orden público establecido por el artículo 1255 del Código Civil, más que un verdadero control de precios.


Bibliografía.


• VARIOS AUTORES. Coordinadores: Luis María Miranda Serrano; Javier Pagador López. Derecho (privado) de los consumidores. Marcial Pons, 2012.


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