REVISTA JURÍDICA DEL ILUSTRE COLEGIO NOTARIAL DE LAS ISLAS BALEARES
• 23-01-2018 16:43 pm •
"La lealtad es una virtud que está bien en todo hombre y señaladamente en los Escribanos"
(Partidas, 3ª-XIX-Proemio)

La firma electrónica y sus riesgos.


Carlos Pérez Ramos. Notario:

La firma electrónica permite la transmisión de datos por vía telemática con una cierta seguridad. El legislador ha abrazado con entusiasmo esta tecnología (véase el artículo 41 de la llamada Ley de Emprendedores). Pero no está exenta de riesgos, y es peligroso equipararla, sin más y a todos los efectos, a la firma manuscrita. En cualquier caso, y en contra de lo que se ha querido defender, la intermediación de las entidades de verificación no suple ni puede suplir a la función de control que al Notario corresponde. En este artículo se expone el riesgo más importante que conlleva la firma electrónica: la utilización de la misma por persona distinta de su titular, y las consecuencias jurídicas que ello lleva aparejadas.


Si con la imprenta de Guttenberg se dice que se abandonó la edad media y se inició la edad moderna, con el desarrollo de Internet y la revolución tecnológica probablemente nos encontraremos ante el principio de una nueva era, caracterizada por la supresión de las barreras físicas y geográficas, estamos en la era de la globalización, en la que el mundo y sus habitantes quedan reducidos a la llamada "aldea global". Como dice RIFKIM estamos ante la tercera Revolución Industrial, tenemos dos mil trescientos millones de personas comunicadas con una simple herramienta que sostienen en sus manos.


El Derecho, no podía ser indiferente a los nuevos tiempos creados por la llamada "sociedad de la información". Y la influencia más importante de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías en el mundo del Derecho se ha producido, a través de la contratación electrónica, cuya regulación en nuestro Ordenamiento Jurídico siguiendo a GONZÁLEZ-MENESES se basa en tres principios:


1.- El principio de equivalencia funcional:
Aunque los medios electrónicos de comunicación son diferentes a los tradicionales su valor jurídico debe ser equivalente, o dicho de otra manera, estamos ante el principio de no discriminación jurídica de los instrumentos electrónicos respecto a los tradicionales.


2.- El principio de neutralidad tecnológica:
Es decir, no se podrá primar jurídicamente una determinación tecnológica sobre otras.


3.- El principio de no alteración del derecho preexistente de obligaciones y contratos.
Tampoco la institución notarial, y por ende, las normas jurídicas que la regulan podían ser indiferentes a la sociedad de la información, y así, desde hace poco más de una década se ha producido una trasformación del notariado para adaptarse a las nuevas tecnologías cuyo hito fundamental es la Ley 24/2001 que en palabras de GONZÁLEZ-MENESES supuso la reforma más importante de nuestro sistema notarial, e incluso de todo nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva desde la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862, siendo su principal creación la del documento público electrónico.


Y dentro del documento electrónico 1 , entendiendo como tal el que aparece firmado electrónicamente 2 debemos distinguir entre el documento público electrónico y el documento privado electrónico . Así, resulta del artículo 3.4 de la Ley de Firma Electrónica cuando proclama que "la firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel". En consecuencia el documento electrónico emitido sin intervención de notario debe encuadrarse en la categoría de documento privado y ello aunque esté firmado con firma electrónica reconocida, al no ser la firma manuscrita autenticada o legitimada, salvo legitimación electrónica notarial.


Esta idea es consecuencia del principio de no alteración del Derecho preexistente, que en materia de fe pública se recoge en la Disposición adicional 1ª de la Ley de firma electrónica, según la cual "Lo dispuesto en esta ley no sustituye ni modifica las normas que regulan las funciones que corresponden a los funcionarios que tengan legalmente la facultad de dar fe en documentos en lo que se refiere al ámbito de sus competencias siempre que actúen con los requisitos exigidos por la Ley".


En definitiva, como conclusión, el documento privado electrónico, entendiendo por tal el que tiene firma electrónica avanzada no notarial, es un documento privado más, por lo que no produce ni los efectos sustantivos, ni procesales, del documento público electrónico, y además no goza de la presunción de legalidad, del control notarial, de capacidad, legitimación y legalidad, ni por supuesto del asesoramiento notarial.


Además, el control de la capacidad, legitimación y por ende autenticidad tiene especial trascendencia en el documento privado electrónico toda vez que aunque la tecnología que acompaña a la firma electrónica privada se pretende garantizar la integridad del contenido del mensaje o información al que se une la firma electrónica, de suerte que mediante algoritmos y técnicas de encriptación, no pueda ser modificado o que tal modificación sea detectable; y sobre todo, en lo que más nos interesa aspira a resolver el problema de la autoría del documento electrónico, pretendiendo garantizar la identidad del sujeto que la utiliza, la verdad es que por mucho que se quiera defender lo contrario es imposible garantizar la autoría real del documento. Y es que se puede acreditar que la firma pertenece a determinado sujeto pero no que ese mismo sujeto ha sido el que efectivamente ha hecho uso de la misma y consentido electrónicamente el contrato; y no se puede acreditar porque precisamente la gran diferencia que presenta la firma electrónica frente a la manuscrita como nos dice RODRÍGUEZ ADRADOS es que más que un firma en sentido técnico es un sello, ya que no es susceptible de cotejo, y todos sabes que un sello puede emplearlo cualquier persona, y no únicamente su titular.


En suma, en rigor lo que la firma electrónica garantiza es que la firma electrónica empleada está registrada a nombre de cierta persona; pero no que ha sido utilizada por ésta (en este sentido, RODRÍGUEZ ADRADOS), de ahí que incluso pueda hablarse de la firma electrónica de una persona muerta. Lo que nos lleva al principal riesgo que presenta la firma electrónica que es el de su empleo por quién no es su titular. Para lo que deberemos distinguir según se use con el consentimiento del titular o, sin el mismo:


1º. Uso con el consentimiento del titular.


1- Tesis Rodríguez-Adrados:
De su opinión parece que no se podría emplear aún con el consentimiento del titular porque ha defendido la inhabilidad de la firma electrónica como declaración de voluntad, precisamente por la indicada escindibilidad. Es decir, la firma electrónica no es una modalidad más de firma, pues la misma, al contraria de la manuscrita, no puede determinar quién es el autor del documento.


2.- Opinión Mayoritaria.

En este caso, para la mayoría de los autores hay que entender que el consentimiento para el uso de la firma implica también el consentimiento para el negocio concluido a través de la misma.


Se basan en argumentos legales:


1. En la ley de Firma electrónica: Su artículo 1.2 dice que las disposiciones contenidas en la misma "no alterarán las normas relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que unos y otros consten".

2. En la ley la Ley 34/2002 de 11 de julio de SSI y de Comercio Electrónico: En el artículo 23 dice que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos en el Ordenamiento "cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez".

Y supone una aproximación de la firma electrónica a la institución del "apoderamiento". Pero en esta equiparación al poder ya encontramos importantes dificultades: Funcionará como un poder al portador, ya que el título, la clave, la tarjeta (dispositivo seguro) o ambas, legitiman a quien lo tiene en cada momento. Sería como un poder en blanco o al portado, a favor de quien resulte tenedor del instrumento de legitimación. No le cabe, por tanto, al titular el prohibir o limitar la sustitución. Si se produce la sustitución contra las instrucciones, el supuesto es equiparable al abuso: la limitación se movería en el ámbito interno del mandato, sin trascender a terceros de buena fe.


Rodrigo Tena ha destacado la peligrosidad de este instrumento de legitimación: se crea un efecto de rueda loca, por ser incontrolable en la caracterización de los apoderados. Más incontrolable incluso que un poder notarial al portador (que se considera inadmisible en nuestro ordenamiento): al menos en éste se cuenta con la voluntad fehaciente de crearlo, el asesoramiento notarial sobre su alcance y sobre sus posibles consecuencias. Además se conocería la identidad del apoderado, y se podrían determinar las posibilidades de sustitución.


De la misma manera, las restricciones pueden trasladarse fácilmente al poder, lo que no es tan sencillo en el caso del sello. Es cierto que el artículo 11 permite incluir en el certificado reconocido límites de uso, o de valor de las transacciones. Pero tales limitaciones nunca podrán ser tan precisas como en un poder.


2º.Uso de la clave sin consentimiento del titular. Los supuestos son los de sustracción y descifre. Y también podríamos equiparar a estos supuestos el de fallecimiento del titular.


El artículo 8 de la Ley 59/2003 reconoce estos supuestos como causas de la extinción de la vigencia de los certificados electrónicos. Y en su nº 3 considera que esa extinción "surtirá efectos frente a terceros… desde que la indicación de dicha extinción se incluya en el servicio de consulta sobre la vigencia de los certificados del prestador de servicio de certificación".


Pero ¿Cuáles son los efectos del contrato en estos casos? En la respuesta hay que distinguir tres líneas doctrinales.


a) Para la tesis que podemos llamar clásica (Rodríguez Adrados), no hay consentimiento contractual, ni por lo tanto vinculación ex contractu. Como no hay consentimiento, exigido por el artículo 1261 CC, y específicamente en éste ámbito por el artículo 23 de la Ley 34/2002, y por el artículo 1.2 de la Ley 59/2003 de firma electrónica, el contrato es nulo. O, con más precisión, no hay en realidad contrato.


El problema es ¿Cómo se explicará el art. 8 citado? Para esta posición los efectos respecto de terceros del art 8 hay que entenderlos, como referidos a la obligación de indemnizar por negligencia, ya sea del propio titular (o sus herederos) en el caso de sustracción (o fallecimiento) o del prestador de servicios en el caso de descifre.


El problema será, frecuentemente (al igual que cuando hay vicios del consentimiento) el probar tales circunstancias. Pero, una vez probado, el tercero podrá exigir la pertinente indemnización, y sólo si puede acreditar la imputabilidad del culpable.


El inconveniente de esta solución no parece muy favorable al fomento de la confianza en las transacciones electrónicas.


b) Tesis revisionista de Rodrigo Tena. Este autor, entre otros, se plantea si existe suficiente justificación para propugnar regímenes diferentes para la desposesión voluntaria, con sustitución prohibida o con actuaciones en contra de las instrucciones recibidas, que para la desposesión involuntaria (o fallecimiento).


Para este autor, es equiparable el caso del que olvida la tarjeta y clave en la oficina, dando lugar a que alguien la coja y la utilice, del caso de quien deja el instrumento a un amigo que realiza un negocio diferente, o que a su vez se lo cede a otro. En ninguno de estos casos hay una voluntad dirigida a asumir los efectos del negocio celebrado con la firma.


En el caso de la desposesión voluntaria con abuso, el fundamento de la vinculación está en haber creado un título de legitimación amplio, sin traducir en limitaciones las instrucciones dadas al apoderado, con lo que por un elemental principio de responsabilidad, se deben asumir los riesgos creados en beneficio del tercero de buena fe.


Pero para estos autores en realidad el riesgo se crea, no con la desposesión involuntaria, sino por el mero hecho de admitir el nacimiento de este potente instrumento de legitimación, con lo cual se debe responder, y debe surgir la vinculación en todo caso de la misma forma, cualquiera que hubiera sido la forma de utilización de la firma.


Pero frente a ello puede aducirse que, si bien es cierto que hay idéntica responsabilidad en la creación de la firma, también lo es que no la hay en su uso: en el caso de la desposesión voluntaria, se ha contribuido a extender el riesgo, por la confianza depositada en el representante: se ha generado con la entrega una potente apariencia de legitimación. En el caso de la desposesión involuntaria, sin embargo, no existe tal responsabilidad por la apariencia creada.


En todo caso, estos autores concluyen que, si el legislador ha considerado admisible este potente instrumento legitimador (aunque no sea admisible el poder al portador) es porque ha considerado que las ventajas compensan los riesgos. Pero deben asumirse éstos: la posibilidad de vincular al titular (o sus herederos) siempre que se utilice su firma, respecto de terceros de buena fe.


c) Una vuelta de tuerca. La tesis de González-Meneses: Postura de González Meneses:


Hay una idea clave, el prestador de servicios de certificación puede garantizar que una firma electrónica es titularidad de un sujeto pero no que el mismo efectivamente ha sido el firmante.


Distingue los casos de desposesión voluntaria o involuntaria de la firma electrónica pero imputables a su titular, de los absolutamente ajenos al mismo (por ejemplo, suplantación de personalidad a la hora de solicitar la firma, revocación comunicada y no reflejada por el prestador de sucesiones de certificado o incluso muerte).


Respecto a los primeros, destaca que a pesar de los argumentos favorables a quede obligado el titular de la firma electrónica supondría:


1. -Crear una nueva fuente de obligaciones.


2. - El solicitar una firma electrónica se convertiría en una especie de concesión de poder a favor de cualquiera que tenga la tarjeta y conozca las claves (poseedor en caso de pérdida de capacidad, senectud, etc).


3. -Supone separar las consecuencias y riesgos de posibles abusos del sistema sólo en el titular de la firma: una responsabilidad objetiva cuando los profesionales de la contratación electrónica (los prestadores de servicios sólo responderán por culpa).


Abusos ajenos al titular de la firma electrónica (identificación errónea del poseedor o se comunica a este la revocación del certificado y no la refleja).

Hay argumentos legales para defender que se produciría una especie de adquisición a non domino del tercero de buena fe que confió en el certificado, en perjuicio del falso titular de la firma electrónica, ya que:


a) Del art. 22.3se desprende que el prestador de los servicios de certificación responderá de los perjuicios que se causen por la falta o retraso en la inclusión en el servicio de consulta sobre la vigencia de certificados de la extinción de la vigencia del certificado; no sólo a los terceros sino también al firmante lo que no puede significar más que el mismo ha quedado contractualmente vinculada y por ello se le indemniza.


b) El art. 326 LEC si se impugna el contrato simplemente, por el art. 3.8 de la Ley de Firma Electrónica obliga a comprobar que la firma reúne los requisitos de la Ley; no ordena que se verifique quien fue el verdadero solicitante de la firma, atentando contra la seguridad jurídica preventiva, y va más allá de la Directiva Comunitaria en su art. 6 obliga a los Estados Miembros a garantizar como mínimo que el prestador de los servicios de certificación indemnizará los perjuicios causados a terceros de buena fe que confiaron en el certificado en caso de negligencia de los terceros; no habla de indemnizar al titular de la firma.


Va más allá de la Directiva comunitaria en su art. 6 obliga a los estados a garantizar com mínimo quie el prestador de servicios de certificación indemnizará los perjuicios causados a los terceros de buena fe que confiaron en el certificado en caso de negligencia de mismos en hacer constar sus límites o su revocación, pero no habla de indemnizar al titular de la firma.


En definitiva, sea la interpretación que se defienda, es indudable las ventajas del documento público notarial electrónico frente al documento privado electrónico, ventajas que son olvidadas por aquéllos que proponen interpretar el art. 41 de la Ley de Emprendedores como una excepción a la prohibición de acceso de los documentos privados al Registro Mercantil. Problema acrecentado por los problemas de suplantación expuestos que se acrecentan creando una auténtica bomba de relojería en caso del apoderamiento, ya que los perjuicios posibles se multiplican al tiempo que se multiplican los negocios ejecutados por el poder, sobre al que además se interfiere la legitimación derivada de la apariencia tabular.


Bibliografía.

RODRIGUEZ ADRADOS, ANTONIO.- Firma electrónica y documento electrónico. Consejo general del Notariado,2004. GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA VALDECASAS, MANUEL.- La firma electrónica como instrumento de imputación jurídica. Una reflexión de Derecho Civil sobre la contratación electrónica. Consejo General del Notariado, 2010. TENA ARREGUI, RODRIGO; SÁNCHEZ DE LA NUEZ CASADO, ELISA.- La firma electrónica ¿un poder al portador?. La Ley, 2001.

1 El documento electrónico tiene tres especialidades: La primera especialidad es la materia, el soporte electrónico, que puede ser sustituido por otro con permanencia del mismo. Se puede copiar un archivo que contiene el documento de un soporte a otro soporte también electrónico. No existe un original y sus copias, sino una pluralidad de originales. Otra muestra de su especialidad es la necesaria regulación a través de normas específicas. Y por último, también la grafía presenta especialidades, la grafía electrónica, no es una grafía alfabética, sino binaria 1/0, auque es una res signata. El artículo 3.5 de la Ley de firma electrónica parece enunciar un concepto, al decir que "Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado. Nos encontramos ante un documento "desmaterializado", como dice VALERIE y LUC WEYTS, de ahí quizá que el documento electrónico sea una clase especial de documento.

2 Desde el punto de vista de nuestro Derecho, el legislador, como indica BOLÁS ALFONSO, establece tres niveles de calidad documental:

1.- El documento privado ordinario, cuya eficacia se concreta en los artículos 1.225 y 1.227 del CC, que ha dejado vigentes la LEC, eficacia mucho más limitada que la del documento público y supeditada al reconocimiento o conformidad de los contratantes. 2.- El documento privado con firma autenticada. El hecho de que sus firmas estén autenticadas no lo convierte en documento público, pero se diferencia del mero documento privado en que su fecha será fehaciente y las firmas se consideran auténticas y no podrán ser contradichas por los firmantes. 3.- El documento público, en su triple clasificación de notarial, administrativo y judicial. El notarial es elaborado, previo control de su legalidad, y asumida su autoría por el notario, que responderá de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a las partes.


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